마약 함정수사 주장과 집행유예, 먼저 범의가 어떻게 생겼는지 봐야 합니다

정보원이나 위장거래 상대방의 연락을 받고 마약을 구하거나 전달했다가 적발되면 “상대방이 먼저 시켰으니 함정수사 아닌가”라는 의문이 생길 수 있습니다. 그러나 수사기관 측에서 범행의 기회를 제공했다는 사실만으로 모든 사건이 위법한 함정수사가 되는 것은 아닙니다.

핵심은 피의자에게 원래 마약 범죄를 저지를 의사가 있었는지, 아니면 수사기관 또는 그와 관련된 사람이 사술이나 계략을 사용해 새롭게 범의를 일으켰는지입니다. 함정수사 주장이 인정되지 않는 경우에는 적용 죄명과 가담 정도, 전과, 수사협조 및 치료·재활 등을 토대로 집행유예 가능성을 별도로 검토해야 합니다.

목차

1.  마약 함정수사는 어떤 경우에 위법한가

2.  정보원이 먼저 거래를 제안하면 함정수사인가

3.  위법한 함정수사가 인정되면 어떻게 되는가

4.  함정수사 주장이 어렵다면 집행유예는 가능한가

5.  많이 묻는 질문

함정수사 판단의 출발점은 ‘원래 범의가 있었는가’입니다

대법원은 원래 범죄를 저지를 의사가 없던 사람에게 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하여 범의를 일으키고 범죄를 실행하도록 한 뒤 검거하는 수사를 위법한 함정수사로 보고 있습니다.

반대로 피의자에게 이미 마약 거래나 투약 등에 관한 범의가 있었고 수사기관이 단순히 거래 상대방을 가장하거나 범행의 기회를 제공한 정도라면 위법한 함정수사라고 보기 어려울 수 있습니다. 따라서 누가 먼저 연락했는지만이 아니라 범행 의사가 언제, 어떤 계기로 형성됐는지를 확인해야 합니다.

1    최초 접촉 이전부터 거래 의사가 있었는지 확인해야 합니다. 과거 판매·매수 대화나 동일한 형태의 거래 정황이 있다면 판단에 영향을 줄 수 있습니다.

2    범행을 먼저 구체적으로 제안한 사람이 누구인지를 살펴야 합니다. 약물 종류·수량·가격을 누가 먼저 제시했는지도 확인할 필요가 있습니다.

3    단순 기회 제공인지 적극적인 범의 유발인지를 구분해야 합니다. 거절한 사람에게 반복적으로 설득하거나 특별한 보상을 제시해 범행을 만들어 낸 것인지가 문제될 수 있습니다.

정보원이나 제보자가 먼저 연락했다는 사실만으로는 부족합니다

마약 수사에서는 정보원이나 제보자가 거래 상대방과 접촉한 뒤 수사기관이 거래 현장을 확인하는 방식이 문제되는 경우가 있습니다. 이때 정보원이 먼저 연락했다는 사정은 중요할 수 있지만 그것 하나만으로 위법성이 결정되지는 않습니다.

예를 들어 피의자가 이미 마약류를 보유하고 판매할 의사가 있어 상대방의 구매 제안에 바로 응했다면 단순한 범행 기회 제공으로 평가될 수 있습니다. 반면 마약 거래 의사가 없음을 여러 차례 밝혔는데도 정보원이 반복적으로 요구하거나 특별한 대가를 약속해 범행을 결심하게 했다면 그 경위는 다르게 검토될 수 있습니다.

또한 정보원의 행위가 수사기관과 아무 관련 없이 독자적으로 이루어진 것인지, 수사기관의 지시나 관리 아래 이루어진 것인지도 중요합니다. 수사기관과 유인자의 관계 및 유인자가 범의를 만들어 내는 데 어느 정도 개입했는지를 구체적으로 확인해야 합니다.

위법한 함정수사가 인정되면 단순한 감형 문제와는 다릅니다

함정수사 주장은 단순히 “수사 방법이 부당했으니 형을 조금 줄여 달라”는 주장과는 성격이 다릅니다. 대법원은 본래 범의가 없는 사람에게 수사기관이 범의를 유발한 위법한 함정수사에 기초한 공소제기는 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당할 수 있다고 보고 있습니다.

따라서 실제로 위법한 함정수사가 인정되는 사건에서는 집행유예를 받을 수 있는지를 먼저 논하기보다 공소제기 절차 자체에 관한 주장이 문제될 수 있습니다. 다만 함정수사라는 표현을 사용했다고 해서 자동으로 공소가 기각되는 것은 아닙니다.

•  최초 연락 전 이미 동일한 마약 판매·매수 활동을 하고 있었던 경우

•  상대방의 제안에 곧바로 응하면서 직접 수량·가격·거래장소를 정한 경우

•  과거 거래내역이나 보유 중인 마약류 등 기존 범의를 뒷받침하는 자료가 있는 경우

•  수사기관이 범의를 새로 만들었다기보다 이미 계획된 범행을 확인한 것으로 볼 자료가 있는 경우

함정수사 주장을 하려면 최초 연락부터 거래까지 전체 대화를 보존해야 합니다

위법한 함정수사인지 판단하려면 결과적으로 마약이 거래됐다는 사실보다 그 거래가 만들어진 과정이 중요합니다. 따라서 상대방과 최초로 연락한 시점부터 범행 실행까지의 메시지와 통화기록을 확인해야 합니다.

특히 본인이 처음에는 거래를 거절했는지, 상대방이 몇 차례 다시 요구했는지, 통상적이지 않은 높은 대가나 다른 보상을 제안했는지 등이 기록되어 있다면 그 의미를 검토할 필요가 있습니다.

□  정보원·제보자·거래 상대방과 최초로 연락한 시점과 경위

□  최초 연락부터 적발 시점까지의 메신저·문자 전체 대화

□  약물 종류·수량·가격·장소를 누가 먼저 제안했는지 확인되는 자료

□  거래를 거절하거나 망설인 내용 및 이후 반복적인 설득 여부

□  최초 접촉 이전의 마약 거래·매수·투약 관련 기록이 존재하는지 여부

□  정보원과 수사기관의 관계를 확인할 수 있는 수사기록과 진술 내용

대화를 정리할 때에는 자신에게 유리한 부분만 따로 잘라내기보다 범의가 형성되기 전부터 범행 실행까지의 전체 흐름을 원본 상태로 보존하는 것이 중요합니다.

함정수사 주장이 인정되지 않아도 집행유예 여부는 별도로 판단합니다

수사기관이 단순히 범행 기회를 제공한 것으로 판단되어 함정수사 주장이 받아들여지지 않더라도 반드시 실형이 선고된다고 단정할 수는 없습니다. 이후에는 정확한 마약류 종류와 범죄유형에 따른 법정형 및 양형기준을 토대로 집행유예 가능성을 검토하게 됩니다.

현재 마약범죄 양형기준의 집행유예 판단에서는 조직적·전문적인 범행, 상습성, 대량 취급, 최근 동종 전과와 증거은폐 등이 불리한 요소로 고려됩니다. 반대로 형사처벌 전력이 없는 점, 소극적인 가담, 중요한 수사협조나 자수 등은 유리한 요소가 될 수 있습니다.

투약이나 단순소지 사건이라면 자발적이고 적극적인 치료의사도 검토될 수 있습니다. 하지만 거래·판매·알선 사건에서는 단순한 치료자료보다 유통 과정에서 맡은 역할과 거래 횟수·수량, 이익 등이 더 직접적인 쟁점이 될 수 있습니다.

따라서 함정수사 주장과 집행유예 주장을 하나로 섞기보다 먼저 수사 적법성에 관한 쟁점을 정리하고, 예비적으로 양형 사정을 구분해 준비하는 방식이 필요합니다.

같은 함정수사 사건이라도 매수·투약·판매에 따라 집행유예 판단은 달라집니다

마약 함정수사 사건이라고 해도 실제 범죄사실은 매수·수수·투약·소지·판매·알선 등 다양할 수 있습니다. 따라서 단순히 함정수사라는 공통점만으로 선고형을 예상하기 어렵습니다.

예를 들어 향정신성의약품 나목·다목의 매매·수수·소지·투약·제공 등은 현행법상 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금이 규정되어 있습니다. 하지만 실제 양형에서는 투약을 위한 소량 매수인지, 다른 사람에게 반복적으로 판매한 사건인지에 따라 판단요소가 크게 달라질 수 있습니다.

따라서 공소장에 적힌 정확한 죄명과 마약류의 종류, 거래 횟수와 수량, 자신의 역할을 먼저 확인한 뒤 집행유예에 관한 사정을 정리해야 합니다.

많이 묻는 질문

Q.  수사관 쪽 사람이 먼저 마약을 사겠다고 연락했으면 무조건 함정수사인가요?

무조건 그렇지는 않습니다. 이미 마약을 판매할 범의가 있던 사람에게 거래 기회를 제공한 정도라면 위법한 함정수사로 인정되지 않을 수 있습니다. 반대로 원래 범의가 없었는데 수사기관 측이 적극적인 설득이나 계략을 통해 새롭게 범행 의사를 만들어 냈다면 위법성 여부를 별도로 검토할 수 있습니다.

Q.  위법한 함정수사가 인정되면 집행유예를 받는 건가요?

집행유예 문제와는 구별됩니다. 대법원은 본래 범의가 없는 사람에게 범의를 유발한 위법한 함정수사에 기초한 공소제기는 그 절차 자체가 법률에 위반하여 무효인 경우에 해당할 수 있다고 보고 있습니다. 따라서 실제 위법한 함정수사가 인정된다면 단순한 감형보다 공소제기 절차에 관한 판단이 먼저 문제됩니다.

Q.  함정수사 주장이 받아들여지지 않으면 집행유예 가능성도 없는 건가요?

그렇게 단정할 수 없습니다. 함정수사 주장은 수사의 적법성과 공소제기 절차에 관한 문제이고, 집행유예 여부는 범행의 종류와 수량·횟수, 가담 정도, 전과, 수사협조 등 양형 사정을 토대로 별도로 판단합니다. 투약·단순소지 사건이라면 치료·재활과 재범방지 노력도 함께 검토될 수 있습니다.

마약 함정수사 사건에서는 상대방이 먼저 연락했다는 사실보다 범의를 누가 만들었는지, 수사기관 측의 개입이 단순한 기회 제공인지 적극적인 범의 유발인지가 핵심입니다. 위법한 함정수사 여부를 먼저 검토하고, 해당 주장이 인정되지 않는 경우를 대비해 실제 범죄유형과 전과·가담 정도·수사협조·치료 등 집행유예 관련 사정을 별도로 정리하는 것이 중요합니다.

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